1. Запрет дискриминации в международном праве
Равенство (в том числе - гендерное) и запрет дискриминации являются одними из базовых ценностей, на которых построен Европейский Союз. Об их важной роли свидетельствует их закрепление в статье 2 Договора о ЕС среди основных ценностей Союза и в статьях 8 и 10 Договора о функционировании ЕС. Хартия основных прав ЕС уделяет вопросам равенства и недискриминации целый раздел (Раздел III. Равенство). Анализ положений указанного раздела приводит к мысли, что равенство и недискриминация являются тесно связанными понятиями и отсутствие дискриминации - это одна из составляющих достижений равенства. Ряд актов вторичного права ЕС (например, Директива о равенстве занятости, Директива о расовом равенстве, Директива о гендерных товарах и услугах) делают упор на равенстве граждан и запрещают дискриминацию по признакам сексуальной ориентации, религиозных убеждений, возраста, инвалидности, расы или этнической принадлежности.
Запрет дискриминации также закреплён в праве Совета Европы - в частности, статья 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод запрещает дискриминацию при реализации прав, гарантированных Конвенцией, а статья 1 Протокола 12 (ратифицирован Украиной 9 февраля 2006 года) содержит общий запрет дискриминации. Кроме того, в рамках Совета Европы на защиту от дискриминации направлены Европейская социальная хартия, Рамочная конвенция о защите национальных меньшинств, Конвенция о борьбе с торговлей людьми и Конвенция о доступе к официальным документам.
На универсальном уровне также устанавливаются правила о запрете дискриминации и равенство всех лиц перед законом и судом. В частности, все государства-члены ЕС подписали такие акты как Международный пакт о гражданских и политических правах, Международный пакт об экономических социальных и культурных правах, Конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации, Конвенция о ликвидации дискриминации в отношении женщин, Конвенция против пыток, Конвенция о правах ребенка, Конвенция о правах лиц с инвалидностью, которые пропагандируют равенство и недискриминацию.
2. Виды дискриминации
2.1. Прямая дискриминация
Как национальное законодательство, так и международные акты и правоприменительная практика различают явления прямой и косвенной дискриминации. В частности, в соответствии со статьей 1 Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия дискриминации в Украине», (прямая) дискриминация - ситуация, при которой лицо и / или группа лиц по их признакам расы, цвета кожи, политических, религиозных и других убеждений, пола , возраста, инвалидности, этнического и социального происхождения, гражданства, семейного и имущественного положения, места жительства, языковым или другим признакам, которые были, есть и могут быть действительными или припущенными, испытывает ограничения в признании, реализации или пользовании правами и свободами в любой форме, ... кроме случаев, когда такое ограничение имеет правомерную, объективно обоснованную цель, способы достижения которой являются надлежащими и необходимыми.
Определение прямой дискриминации приводится и в отдельных актах вторичного права ЕС. В частности, статья 2(2) Директивы о расовом равенстве утверждает, что прямая дискриминация «происходит, когда определенное лицо получает менее благоприятное отношение, чем другие лица в аналогичных ситуациях на основании расового или этнического происхождения».
Европейский суд по правам человека предлагает более элегантное определение понятий дискриминации. В частности, по делу Willis v. United Kingdom Суд отметил, что согласно сложившейся практике дискриминация означает различие в обращении, без объективного и разумного оправдания, с лицами в подобных ситуациях (§ 48). Отличие в обращении не имеет объективного и разумного оправдания, если оно не преследует «законной цели» или если нет «разумной степени пропорциональности» между использованными средствами и преследуемой целью. Если различие в обращении основывается на признаках расы, цвета кожи или этнического происхождения, понятие «объективного и разумного оправдания» необходимо толковать как можно более строго (дело Kurić and others v. Slovenia, § 386). Согласно ст. 14 Конвенции запрещаются не все различия в обращении, а только те различия, основанные на четко определенных, объективных или личностных признаках, или на тех, по которым лица или группы лиц отличаются друг от друга (§ 61, 70 решения по делу Carson and Others v. United Kingdom).
Итак, для того, чтобы констатировать прямую дискриминацию, нужно определить:
1) факт неблагоприятного обращения с лицом. Отличное обращение с лицом может проявляться во многих аспектах, например, отказ в приеме на работу, заниженная заработная плата, запрет заходить в заведения общественного питания, особые условия получения наследства, невозможность организовать мирное собрание, отказ в получении гражданства и т.д .;
2) «компаратора» - круг лиц, по сравнению с которыми дискриминированное лицо претерпевает различного отношения;
3) факт, что причиной такого неблагоприятного поведения является наличие у лица определенного признака, что относится к «защищенным» [1]. Согласно статье 21 Хартии основных прав ЕС, «защищенным признаком» считается пол, раса, цвет кожи, этническое или социальное происхождение, генетические характеристики, язык, религия или убеждения, политические и другие взгляды, принадлежность к национальному меньшинству, материальное положение, происхождение, ограничена работоспособность, возраст или сексуальная ориентация. Перечень так называемых «защищенных признаков», приведенных в статье 14 ЕКПЧ, включает в себя пол, расу, цвет кожи, язык, религию, политические или иные убеждения, национальное или социальное происхождение, принадлежность к национальным меньшинствам, материальное положение, рождение. Однако, этот перечень не является исчерпывающим и может включать, как установил по своим делам ЕСПЧ, гендерную идентичность, статус внебрачного ребенка, наличие ВИЧ и тому подобное.
В своих решениях как ЕСПЧ, так и Суд ЕС неоднократно констатировали наличие прямой дискриминации. Например, в деле Gabrielle Defrenne v Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena говорилось о дискриминации по признаку пола работников авиаперевозчика - в соответствии с условиями коллективного договора женщины обязаны по наступлению 45 лет покидать должность стюардесс, причем на мужчин такое ограничение не распространялось. В деле Konstantin Markin v. Russia заявитель также претерпел дискриминации по признаку пола - военнослужащий, отец-одиночка троих детей планировал уйти в декретный отпуск, но российское законодательство не давало ему такой возможности, хотя это право было предусмотрено для военнослужащих-женщин. Дискриминации по признаку религии потерпел заявитель по делу Barankevich v.Russia: будучи главой Церкви евангельских христиан, господин Баранкевич желал провести публичное богослужение в парковой зоне города, но не мог получить на него разрешения. При этом верующие и священники русской православной церкви регулярно и беспрепятственно проводили такие молебны.
"Дети. Кухня. Церковь" - нем. Сферы, которыми должна ограничиваться жизнь женщины по немецким традициям. Пример гендерной дискриминации
Как уже отмечалось, довольно важную роль при выявлении дискриминации играет правильное определение компаратора. В частности, в деле Richards v. Secretary of State for Work and Pensions говорилось о трансгендерной женщине, которая требовала от государства выплаты пенсии по достижению ею 60-летнего возраста - как это предусмотрено для женщин в Соединенном Королевстве. Однако, правительство утверждало, что заявительница большую часть своей жизни провела как мужчина - потому может претендовать на пенсионные выплаты только с 65 лет, как и остальные работники мужского пола. Решение о наличии или отсутствии дискриминации заявительницы зависело от того, с какой категорией работников ее сравнивать: если с женщинами, то не назначение ей пенсии будет дискриминационным, если с мужчинами, то дискриминации не прослеживается. Суд ЕС подчеркнул, что правительство предоставило возможность заявительнице изменить свой пол и признало ее новый пол - значит, нужно относиться к транс гендерной женщине как и к другим женщинам. А если компаратором является сообщество женщин, то обращение с заявительницей кажется дискриминационным.
Также довольно проблемным вопросом может быть выявление так называемого «защищенного признака». Например, дискриминацию по признаку сексуальной ориентации было констатировано по делу Maruko v. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen. Заявитель вступил со своим партнером в гражданское партнерство (аналог брака для гомосексуальных пар). Впоследствии партнер заявителя умер, и заявитель, находившейся на иждивении умершего, претендовал на социальную помощь по потере кормильца. Правительство заявило, что такая помощь может быть доступна только одному из супругов, однако Суд ЕС указал на сходство правовых конструкций брака и гражданского партнерства. Единственная причина, по которой заявитель и его партнер не могли жениться, была их сексуальная ориентация, а потому необоснованная разница в обращении с заявителем по сравнению с вдовцами / вдовами, получавших соответствующую помощь от государства, является дискриминацией по признаку сексуальной ориентации.
Ранее мы уже отмечали, что перечень защищенных признаков, приведенных в ЕКПЧ и законодательстве ЕС, должен трактоваться расширено. Благодаря практике ЕСПЧ и Суда ЕС список защищенных признаков пополнился несколькими новыми позициями. Например, в деле Kiyutin v. Russia заявителю, несмотря на длительное проживание на территории государства и наличие дочери и жены - гражданки Российской Федерации, отказали в предоставлении гражданства РФ (что повлекло за собой депортацию) из-за наличия у него ВИЧ. Как отметил ЕСПЧ, «хотя в ст. 14 Конвенции прямо не указывается состояние здоровья или любое другое медицинское состояние среди признаков, по которым запрещена дискриминация, было неоднократно отмечено, что инвалидность и различные проблемы со здоровьем подпадают под действие этого положения. ... Этот подход согласуется с Рекомендацией 1116 (1989) Парламентской Ассамблеи Совета Европы, в которой призвано к укреплению положений о недискриминации в ст. 14 Конвенции путем включения состояния здоровья к признакам, по которым запрещается дискриминация, и с Конвенцией ООН о правах лиц с инвалидностью, согласно которой на государства-участниц возложено общий запрет дискриминации по признаку инвалидности. Соответственно, Суд считает, что отличия, основанные на состоянии здоровья, в том числе при таком заболевании как ВИЧ, должны входить - или как одна из форм инвалидности, или подобным образом - к понятию «по другому признаку» в тексте ст. 14 Конвенции»(§ 57). Эту же позицию занял ЕСПЧ по делу I.B. v. Greece, в которой наличие ВИЧ стало основанием для увольнения заявителя.
2.2. Косвенная дискриминация
В свою очередь, согласно статье 1 Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия дискриминации в Украине», косвенная дискриминация - ситуация, при которой в результате реализации или применения формально нейтральных правовых норм, критериев оценки, правил, требований или практики для лица и/или группы лиц по их определенным признакам возникают менее благоприятные условия или положение по сравнению с другими лицами и/или группами лиц, кроме случаев, когда их реализация или применение имеет правомерное, объективно обоснованную цель, способы достижения которой являются надлежащими и необходимыми.
Вторичное законодательство ЕС также упоминает о косвенной дискриминации. В частности, согласно статье 2(2)(b) Директивы о расовом равенстве предусматривается, что косвенной дискриминацией следует считать ситуации, когда нейтральное положение, критерий или практика ставят некоторых лиц с учетом на их расовую принадлежность или этническое происхождение в менее благоприятную ситуацию. Говоря о косвенной дискриминации, ЕСПЧ подчеркнул, что «разница в поведении может принимать форму непропорционально угрожающих последствий общей политики или мероприятия, которые, хотя и будучи нейтральными, дискриминируют группу» (решение по делу D.H. and others v. Czech Republic, § 183). При определенных обстоятельствах непринятие мер для того, чтобы попытаться исправить неравенство путем разного поведения, может при отсутствии объективного и разумного оправдания привести к нарушению статьи 14 ЕКПЧ (косвенная дискриминация) (справа Thlimmenos v. Greece, § 44).
Для того, чтобы констатировать косвенную дискриминацию, нужно определить:
- нейтральное правило, положение или практику, применяемые единообразно ко всем;
- более негативное влияние таких нейтральных практик или правил на определенный круг лиц;
- «компаратора» - круг лиц, по сравнению с которыми дискриминированное лицо попадает в менее выгодное положение;
- наличие у лица защищенного признака, из-за чего лицо попадает в менее выгодное положение [1].
Примером правила, которое применяется одинаково ко всем, но при этом ставит определенную категорию лиц в более неблагоприятное положение, можно назвать схему начисления пенсионных выплат, введенный в свое время в одной из федеральных земель Германии. Так, по делу Hilde Schönheit v. Stadt Frankfurt am Main Суд ЕС рассматривал соответствие учредительным договорам положение, согласно которому государственные служащие, работавшие на неполную ставку, получали намного меньше пенсионные отчисления. Заявительница видела в указанной ситуации гендерную дискриминацию, так как большая часть (более 80%) служащих, работавших на неполную ставку, были женщинами, которые вынуждены были совмещать свою работу с заботой о детях и организацией домашнего обихода.
В упомянутом выше деле Thlimmenos v. Greece заявитель в силу своих религиозных убеждений явился на общие военные сборы без униформы. Это повлекло за собой его условное осуждение, что, в свою очередь, стало препятствием для него при получении лицензии на право занятия аудиторской деятельностью. То есть, правило, применялось ко всем гражданам одинаково (требование явиться на военные сборы в униформе), в результате наличия у заявителя защищенного признака (религиозного убеждения) стало для него гораздо более обременительным, чем для остальных.
К подобным выводам ОП ЕСПЧ пришел по делу D.H. and others v. Czech Republic. Заявители жаловались на то, что дети цыганского происхождения преимущественно попадают в так называемые «специализированные школы», обучение в которых предусматривало меньшую нагрузку и низкий уровень подготовки. Правительство при этом ссылается на то, что цыганские дети направлялись в указанные школы не автоматически, а только с согласия их родителей и после прохождения ряда тестов на уровень умственного развития. Заявители в ходе судебных слушаний смогли доказать, что тесты на уровень умственного развития сильно зависели от социокультурного контекста и были более сложными для детей, которые плохо владели чешским языком и были мало вовлечены в чешскую национальную культуру.
«Только для белых» - англ. Табличка времен сегрегации в США. Пример расовой дискриминации
Понятия «защищенного признака» и «компаратора» в случае косвенной дискриминации не отличаются от тех, которые используются при определении прямой дискриминации.
2.3. Другие классификации дискриминации
Заметим, что хотя выделение прямой и косвенной дискриминации является наиболее важным как с точки зрения теории, так и с точки зрения правоприменительной практики, классификации случаев дискриминации на названных видах не заканчиваются.
В частности, целесообразно вспомнить о классификации дискриминации по количеству защищенных признаков дискриминированного субъекта. По такому критерию возможно выделение так называемой «мультидискриминации», которая проявляется в множественном дискриминировании. Например, ВИЛ-позитивная женщина цыганского происхождения может быть дискриминирована цыганской общиной из-за наличия у нее заболевания, а людьми, больными ВИЧ/СПИД - через свое цыганское происхождение.
Другой довольно распространенной классификацией видов дискриминации можно считать классификацию по сути защищенного признака. Соответственно, это дает основание говорить о гендерной, расовой, этнической, религиозной и т.д. дискриминации.
3. Позитивные действия
Как видим, когда речь идет о косвенной дискриминации, причиной негативной ситуации является то, что определенное правило применяется ко всем лицам одинаково, без учета конкретных различий. Следовательно, для того, чтобы предотвратить косвенную дискриминацию правительство, работодатели, поставщики услуг и другие лица должны убедиться, что они приняли все необходимые меры для корректировки своих правил и практики таким образом, чтобы учитывать такие различия.
В актах, изданных ООН такие действия называются «специальными мерами», а правовых актах ЕС - «конкретными мерами» или «положительными действиями». Именно последний термин был применен в законодательство нашего государства. Применяя специальные мероприятия, правительство способно обеспечить так называемое «реальное равенство», то есть равное пользование возможностями доступа к выгодам, доступных в обществе (в отличие от «формального равенства», которое предусматривает лишь декларирование равных возможностей, без наполнения таких деклараций реальным содержанием).
Законодательство ЕС предусматривает возможность принятия определенных положительных действий. В частности, согласно части 2 статьи 23 Хартии основных прав ЕС указано на возможность позитивных мер для устранения гендерной дискриминации: «принцип равноправия не является препятствием для сохранения или принятия мер, предусматривающих особые преимущества для недостаточно представленного пола».
В соответствии с национальным законодательством, положительные действия - специальные временные меры, которые имеют правомерную, объективно обоснованную цель, направленную на устранение юридического или фактического неравенства в возможностях для лица и/или группы лиц реализовывать на равных основаниях права и свободы, предоставленные им Конституцией и законами Украины. Среди перечня положительных мер, которые могут использоваться для устранения неравенства в Украине, законодатель выделяет:
- специальная защита со стороны государства отдельных категорий лиц, нуждающихся в такой защите;
- осуществление мероприятий, направленных на сохранение идентичности отдельных групп лиц, если такие меры необходимы;
- предоставление льгот и компенсаций отдельным категориям лиц в случаях, предусмотренных законом;
- установление государственных социальных гарантий отдельным категориям граждан;
- особые требования, предусмотренные законом, по реализации отдельных прав лиц (статья 6 Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия дискриминации в Украине»).
Некоторые из указанных мероприятий находят свое выражение в так называемой «обратной» или «положительной» дискриминации. Довольно часто политика позитивной дискриминации состоит в законодательном закреплении гендерных, расовых или этнических квот в образовательной сфере или сфере трудоустройства.
Список использованных источников:
